El Tribunal Superior de Medellín mediante decisión proferida el 28 de febrero de 2023 en el proceso declarativo de responsabilidad contractual con radicado No. 05001 31 03 010 2018 00651 01 y ponencia del magistrado Sergio Raúl Cardozo Cardona, analiza si una vez se constata la configuración de una cláusula abusiva, esto implica la ineficacia de pleno derecho de esta sin necesidad de declaración judicial y que la misma no produzca efectos, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:
1. Contratos de adhesión
Las relaciones de consumo están reguladas en nuestro ordenamiento jurídico por:
- La Ley 1480 de 2011, estatuto general del consumidor y,
- La Ley 1328 de 2009, norma especial a las relaciones de consumo financieras.
¿Quién es consumidor?
En los términos del literal c) del artículo 2 de la Ley 1328, es consumidor financiero todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas, esto es, quien tenga relación legal o contractual, use los servicios o se encuentre en tratativas preliminares con entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera.
Por su parte, el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1480 define al consumidor en general como el destinatario final que adquiera, disfrute o utilice un determinado producto en busca de satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.
2. En el contexto de los contratos por adhesión, se desarrolla la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas.
La Sala de Casación Civil conceptualizó las cláusulas abusivas así:
“son ‘características arquetípicas de las cláusulas abusivas – primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”
La Ley 1328 no establece una definición expresa de lo que es una cláusula abusiva, aunque si refiere en el literal e) del artículo 7 el desequilibrio como uno de sus atributos fundamentales.
El Estatuto del consumidor es más preciso al respecto y a él se debe acudir por tratarse de la norma residual, según dispone el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1480:
“Artículo 42. Concepto y prohibición. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.
Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.”
El artículo 43 de la Ley 1480 establece un listado de cláusulas abusivas ineficaces de pleno derecho y, en el mismo sentido, el artículo 11 de la Ley 1328 relaciona algunas estipulaciones consideradas abusivas y dispone que ellas se entenderán no escritas o sin efectos para el consumidor financiero.
A partir de lo expuesto tenemos entonces qué los artículos 11 de la Ley 1328 y 43 de la Ley 1480 de 2011 implican la ineficacia de pleno derecho y ello significa que, sin necesidad de declaración judicial, una vez se constate la configuración de una cláusula abusiva, la misma no produce efectos y, por tanto, no puede servir de fundamento jurídico, siendo procedente descalificar o demeritar las solicitudes que en ella se cimenten. En concordancia, el artículo 44 de la Ley 1480 establece los efectos de la ineficacia, al disponer que ella no afecta la totalidad del contrato mientras pueda subsistir sin la cláusula ineficaz, lo que debe precisar la autoridad judicial competente.