Responsabilidad de fiduciaria por mal manejo de recursos de proyectos inmobiliarios - Preventas

La Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Dr. Luis Alonso Rico Puerta mediante sentencia en sede de Casación con radicado No. SC2879-2022 analiza la responsabilidad que le asiste a las sociedades fiduciarias frente a los inversionistas, en el marco de la fiducia inmobiliaria con modalidad de preventas, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

1. La fiducia mercantil. Obligaciones y responsabilidad del fiduciario

La fiducia mercantil encuentra su fundamento próximo en el artículo 1226 del Código de Comercio, que la define como:

"Un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario"

La transferencia de los bienes no constituye el objeto principal ni tampoco el fin económico del negocio jurídico, sino una garantía transitoria del buen manejo de unos recursos que el fiduciante (y eventualmente el fideicomisario) tienen destinados a un propósito o empresa ulterior y subyacente, en la que el fiduciario no tiene interés, pero a cuya consecución sí contribuye en razón del encargo que le fue confiado por su imparcialidad, profesionalismo y reputación.

Del fiduciario, como profesional en la materia, se espera el estricto cumplimiento de los deberes generales y particulares propios de su ramo de negocios y, por ello, su comportamiento durante todo el iter contractual se mide por un especial rasero que se superpone al tradicional buen padre de familia (artículo 63 del Código de Comercio). En virtud de su profesionalismo, se le exige una especial diligencia, que estricto sensu, debe ser lade un buen hombre de negocios (SC 5430-2021, 7 oct.), bajo el entendido de que su actividad supone obligaciones de administración y prestación de servicios financieros, en los que, por lo demás, va inmerso un profundo interés público (artículo 335 de la Constitución) y la confianza del ciudadano que entrega sus recursos gracias al respaldo con que cuenta la entidad fiduciaria, dada su idoneidad, su profesionalismo, su especial habilitación para captar esos recursos y la vigilancia especial a la que se encuentra sometida.

2. Obligaciones exigibles a las sociedades fiduciarias en el desarrollo de su actividad

El artículo 1234 del estatuto mercantil y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera se desprenden las que, sin lugar a duda, son obligaciones exigibles a las sociedades fiduciarias en el desarrollo de su actividad: lealtad y buena fe, información, protección y defensa de los bienes fideicomitidos, diligencia, profesionalidad y especialidad, previsión y asesoría.

3. Diferencias de los efectos que se derivan cuando el fiduciario actúa en su órbita propia, como persona jurídica, a cuando lo hace en virtud del encargo que surge de la constitución de la fiducia mercantil

El principal llamado a responder civilmente por las repercusiones económicas de la gestión encomendada es el mismo patrimonio autónomo, así como también es quien se beneficia de sus utilidades. Sin embargo, aun cuando excepcional, la responsabilidad del fiduciario normalmente se configura ante una extralimitación de sus funciones o una omisión de sus deberes, eventos frente a los cuales, ha dicho la Corte, «el fiduciario compromet[e] su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario».

Frente a tales eventualidades cobra especial relevancia la profesionalidad del fiduciante; no porque de ella se origine un régimen de responsabilidad civil particular, sino porque la especial diligencia y los precisos conocimientos que ese agente tenía -o debía tener- sobre el contexto en el que se habría ocasionado el daño, especifican los matices del factor de imputación (subjetivo) que regirá el estudio –retrospectivo- de su comportamiento y, por contera, caracterizan los linderos del patrón de conducta que deberá probar haber cumplido, para liberarse del reproche de culpabilidad.

4. Particularidades de la fiducia inmobiliaria

La fiducia mercantil ha permitido el desarrollo de una variada gama de negocios que responden a las necesidades de inversión y respaldo en el tráfico jurídico, a través de figuras como la fiducia de inversión, la fiducia inmobiliaria, la fiducia de garantía, la fiducia de administración, entre otros.

La Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera define la fiducia inmobiliaria como el negocio que tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o la administración de los recursos asociados a su desarrollo y ejecución, que presenta, entre otras, la modalidad de preventas, la cual:

"Conlleva para la sociedad fiduciaria como obligación principal, efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario. En este caso, la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario"

La confianza del inversionista recae sobre la fiduciaria en virtud de su idoneidad, profesionalismo y especial habilitación estatal, que le permiten creer, legítimamente, que sus recursos estarán protegidos y bien administrados mientras se cumplan las condiciones técnicas, económicas y jurídicas que autorizarán el inicio del proyecto inmobiliario, con la tranquilidad de que, en atención de la obligación de protección y defensa de los recursos entregados, la entidad realizará los controles y verificaciones necesarios para comprobar el cumplimiento de tales requisitos antes de proceder con la transferencia final de sus dineros al constructor.

5. La protección del consumidor financiero frente a la actividad fiduciaria inmobiliaria

La Ley 1328 de 2009, que consagra el régimen de protección al consumidor financiero, incluyó en su catálogo de principios el de debida diligencia, que exige a las entidades vigiladas emplearla en el ofrecimiento de productos o prestación de servicios a los consumidores, quienes tienen el derecho de recibir información adecuada y suficiente a lo largo de la relación con la entidad; el de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, que exige a las entidades suministrar al consumidor información que responda a tales características, pues solo ella le permitirá conocer adecuadamente sus derechos; garantizándose la prerrogativa del consumidor de exigir a la entidad vigilada la rigurosa observancia de tales principios.

Los artículos 57 y 58 del Estatuto del Consumidor establecen la acción de protección del consumidor como garantía de justicia de sus derechos, cuando aquellos han sido vulnerados o desconocidos en el marco de una relación de consumo. El canon 57 dispone:

"En aplicación del artículo 166 de la Constitución Política, los consumidores financieros de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia podrán a su elección someter a conocimiento de esa autoridad, los asuntos contenciosos que se susciten entre ellos y las entidades vigiladas sobre las materias a que se refiere el presente artículo para que sean fallados en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez.

En desarrollo de la facultad jurisdiccional atribuida por esta ley, la Superintendencia Financiera de Colombia podrá conocer de las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento inversión de los recursos captados del público"

En estos casos, como ya se había señalado, el juzgador debe cumplir con el mandato del artículo 58, numeral 9, que establece:

"Al adoptar la decisión definitiva, el Juez de conocimiento o la Superintendencia de Industria y Comercio resolverá sobre las pretensiones de la forma que considere más justa para las partes según lo probado en el proceso, con plenas facultades para fallar infra, extra y ultrapetita, y emitirá las órdenes a que haya lugar con indicación de la forma y términos en que se deberán cumplir"

6. Postura corte suprema de justicia - Sala de Casación Civil

A partir de la comprobación (i) del grave incumplimiento de los deberes de la fiduciaria derivados tanto de la normativa que rige su actividad como del clausulado de los contratos de encargo fiduciario, (ii) del detrimento patrimonial sufrido por la demandante y (iii) de la relación causa-efecto entre esos dos sucesos, llevó a la declaratoria de la responsabilidad civil en contra de la fiduciaria en el marco de la acción de protección de consumidor financiero; en virtud de la cual se resolvió una controversia suscitada entre Inversiones Uropán como consumidor y la fiduciaria vigilada por el Estado, relacionada exclusivamente «con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales [asumidas] con ocasión de la actividad financiera (…) relacionada con el manejo, aprovechamiento inversión de los recursos captados del público.»

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