El ministerio de Hacienda y Crédito Publico, el día 30 de enero de 2024, expidió el Decreto 0046 de 2024, "Por el cual se sustituye el Capítulo 3 del Título 2 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015 y se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en lo relativo al conflicto de intereses y competencia de los administradores, y la aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial", teniendo en cuenta los siguientes aspectos:
1. Frente al conflicto de intereses
Respecto del conflicto de intereses y competencia con la sociedad por parte de los administradores, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1925 de 2009, compilado en el Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, en el cual se reglamentó parcialmente el mencionado artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en lo relacionado con su numeral 7, transcrito previamente.
No obstante, la regulación allí prevista, el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico identificó oportunidades de mejora en su reglamentación a la luz de la realidad económica de las sociedades. En particular, a pesar de la notoria existencia de conductas desleales por parte del administrador, frecuentemente concertadas con el asociado controlante, se advierte una limitante en la interpretación del conflicto de intereses citado en el numeral 7 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995, frente a lo cual se hace necesario realizar una aproximación más precisa a ciertas conductas censurables relacionadas con actos de competencia y en aquellos que puede predicarse una incursión en conflicto de intereses por parte del administrador, a la luz de la normatividad vigente sobre la materia.
Modificaciones realizadas:
1.1. Alcance del conflicto de intereses. Habrá conflicto de intereses en el marco de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, de forma enunciativa y no limitativa, cuando exista, por parte del administrador un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad, en lo relativo a uno o varios actos, en los que sea parte o esté involucrada la sociedad en la que dicho administrador ejerce sus funciones.
Algunos posibles eventos de conflicto de intereses son los actos o negocios en que participe el administrador como representante de la sociedad, por una parte, y por otra, él mismo como persona natural o administrador de otra sociedad, o terceros de acuerdo a lo contemplado en el artículo 2.2.2.3.3.
1.2. Conflicto de intereses por interpuesta persona. Para los fines del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, con carácter enunciativo y no limitativo, los administradores podrían estar incurriendo en competencia o conflicto de intereses por interpuesta persona, cuando en los actos correspondientes sean partes los siguientes sujetos:
1 . El cónyuge o compañero permanente del administrador;
2. Los parientes del administrador, de su cónyuge o de su compañero permanente, hasta el segundo grado de consanguinidad o civil, y segundo de afinidad;
3. Las sociedades en las que el administrador o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores, detenten la calidad de controlantes, conforme al artículo 260 del Código de Comercio;
4. Las sociedades representadas simultáneamente por el administrador;
5. Los patrimonios autónomos en los que el administrador, o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores, sean fideicomitentes o beneficiarios, o que ejerza el control efectivo y/o final, o que tenga derecho a gozar y/o disponer de los activos, beneficios, resultados o utilidades; y
6. Las personas que ejerzan control directo o indirecto sobre la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones o las subordinadas de dichos controlantes.
PARÁGRAFO. Para los efectos aquí establecidos la situación de control no requiere que se encuentre inscrita en los términos del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, dado que dicha omisión y sus consecuencias, no excluye la consideración de un eventual conflicto de intereses o competencia con la sociedad.
2. Actividades que impliquen competencia con la sociedad
Frente al concepto de actividades que impliquen competencia con la sociedad en el ámbito de los deberes a cargo de los administradores, en la práctica, si bien su alcance ha sido suplido en sede administrativa o por vía de desarrollos jurisprudencia les, acudiendo a la doctrina, se evidencia una necesidad, de contar con un lineamiento, enunciativo mas no limitativo respecto del alcance de los deberes de los administradores.
Modificaciones realizadas:
2.1 De las actividades que impliquen competencia con la sociedad. Se considera que son actos de competencia con la sociedad en el marco de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, de forma enunciativa y no limitativa, aquellos. que implican por parte del administrador, directamente o por interpuesta persona. la concurrencia en un mismo mercado, o cuando el administrador toma para para sí, directamente o por interpuesta persona, oportunidades de negocio que le correspondan o hubieran estado al alcance de la sociedad en la que este sujeto ejerce sus funciones.
La conducta de ley no califica la forma como se desarrolla esa competencia, es decir, no se exige que involucre una práctica restrictiva de la competencia o competencia desleal, basta que implique competencia con la sociedad.
3. Procedimiento en casos de conflicto de intereses o actividades que impliquen competencia con la sociedad.
Salvo lo establecido en normas imperativas especiales, en caso de que cierto acto o negocio pueda implicar conflicto de intereses o competencia con la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones, el administrador se abstendrá de participar, a menos que se cumpla el siguiente procedimiento:
1. Si el administrador tuviere facultades para convocar a la asamblea general de accionistas o junta de socios, deberá efectuarla, o de lo contrario, revelarlo al representante legal, o a quien tenga facultades para convocar, para que se efectúe la convocatoria. Si la reunión es extraordinaria, deberá incluirse en el orden del día inserto en la convocatoria el punto relativo al sometimiento a consideración del máximo órgano social del acto o negocio jurídico respecto del cual exista o pueda existir conflicto de intereses o competencia con la sociedad. Lo anterior, sin perjuicio de que, en todo caso, al finalizar la reunión se considere la inclusión de este asunto dentro de un nuevo punto del orden del día, en los términos del artículo 425 del Código de Comercio.
Si la reunión es ordinaria, es igualmente posible que se considere ta inclusión del punto dentro del orden del día, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 182 del Código de Comercio.
2. Durante la reunión el administrador deberá suministrar a los asociados toda la información que sea relevante para la toma de la decisión, de manera clara, veraz y suficiente, debiendo señalar además los hechos que dan lugar a la configuración del conflicto de intereses o al acto en competencia.
3. La autorización podrá otorgarse cuando el acto o negocio jurídico no perjudique los intereses de la sociedad. Para los efectos de la autorización para participar en el acto en conflicto de intereses o en competencia, deberá excluirse el voto del administrador si fuere asociado.
4. Los accionistas o socios que hayan autorizado expresamente la realización de un acto respecto del cual exista conflicto de intereses o competencia con la sociedad, que perjudique los intereses de la sociedad, en contravía del mandato de votar en interés de la misma contemplado en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 y el artículo 420 numeral 6 del Código de Comercio, serán responsables por los perjuicios que ocasionen a esta, a los socios y a terceros, salvo que dicha autorización se haya obtenido sin habérsele proporcionado la información suficiente para la toma de la decisión. Lo anterior, sin perjuicio de la declaratoria de nulidad que pudiese resultar de los actos amparados en tales decisiones por violación de la ley.
5. El proceso judicial para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se adelantará mediante el proceso verbal de acuerdo con lo previsto en el Código General del Proceso.
6. Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada, sin perjuicio de las acciones de impugnación de las decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 y siguientes del Código de Comercio.
7. Mediante este mismo trámite, el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios teniendo en cuenta Io previsto en los artículos 24 y 25 de ia Ley 222 de 1995.
8. Siempre que no se hubiere iniciado la acción social de responsabilidad, cualquier asociado podrá presentar, por su propia cuenta pero en interés de la sociedad la acción para que se resarzan a la compañía los perjuicios sufridos por ésta como consecuencia de la conducta de los administradores.
PARÁGRAFO 1°. Si el revisor fiscal de la sociedad tiene conocimiento de que algún administrador está participando o participó en un acto u operación en el cual potencialmente pueda existir conflicto de intereses o que pueda implicar competencia con la sociedad, sin autorización de la junta de socios o la asamblea general de accionistas, según el caso, deberá advertirlo, por escrito, al máximo órgano social y al representante legal, en los términos del numeral 2 del artículo 207 del Código de Comercio.
PARÁGRAFO 2°. Las operaciones autorizadas bajo este procedimiento, así como las que se vayan a someter a consideración del máximo órgano social deberán informarse adicionalmente como lo disponen los artículos 29 y 47, numeral 3° de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 446, numeral 3 0 del Código de Comercio, según resulten aplicables.
PARÁGRAFO 3°. El máximo órgano social podrá impartir autorizaciones generales, al amparo del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, para la celebración de operaciones recurrentes y del giro ordinario durante un determinado ejercicio social, siempre y cuando se señalen con suficiente claridad y precisión los actos o contratos que quedarán comprendidos por la referida autorización general, incluida su naturaleza, partes y temporalidad. En caso de que los actos en conflicto de intereses o competencia sean contrarios a los mejores intereses de la sociedad, no se considerarán amparados por la mencionada autorización general.
En estos casos, los administradores deberán llevar un registro fidedigno de las operaciones que se celebren al amparo de la autorización general, con el propósito de presentarlo ante los asociados durante la siguiente reunión ordinaria del máximo órgano social, de conformidad con los artículos 29 y 47, numeral 3° de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 446, numeral 3 del Código de Comercio, según resulten aplicables.
El presente Decreto sustituye íntegramente el Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, para incluir con carácter enunciativo y no limitativo las definiciones de conflicto de intereses y actos de competencia con la sociedad, así como una relación enunciativa y no limitativa de los terceros que podrían entenderse como interpuestas personas para los fines pertinentes, el procedimiento que debe cumplirse al interior de las sociedades en relación con la autorización del máximo órgano social, y las reglas de aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial.
Conozca el texto completo del Decreto 0046 de 2024:
DECRETO-0046-DEL-30-DE-ENERO-DE-2024
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