Compartimos en esta entrada el concepto No. 220-116294 emitido por la Superintendencia de Sociedades mediante el cual se indica si la fiducia en garantía puede ser considerada una garantía mobiliaria, y si les son aplicables las reglas de ejecución de estas, en los siguientes términos:
1. “¿Es la fiducia en garantía una garantía mobiliaria?
El artículo 3 de la Ley 1676 de 2013, dispone lo siguiente:
“Artículo 3o. Concepto de garantía mobiliaria y ámbito de aplicación. Las garantías mobiliarias a que se refiere esta ley se constituirán a través de contratos que tienen el carácter de principales o por disposición de la ley sobre uno o varios bienes en garantía específicos, sobre activos circulantes, o sobre la totalidad de los bienes en garantía del garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o incorporales, o sobre los bienes derivados o atribuibles de los bienes en garantía susceptibles de valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, con el fin de garantizar una o varias obligaciones propias o ajenas, sean de dar, hacer o no hacer, presentes o futuras sin importar la forma de la operación o quien sea el titular de los bienes en garantía.
Independientemente de su forma o nomenclatura, el concepto de garantía mobiliaria se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, entre otros la venta con reserva de dominio, la prenda de establecimiento de comercio, las garantías y transferencias sobre cuentas por cobrar, incluyendo compras, cesiones en garantía, la consignación con fines de garantía y cualquier otra forma contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley. (Énfasis fuera de texto) (…)
Parágrafo. Al contrato de fiducia en garantía se aplicará lo dispuesto en la presente ley en lo referente al registro, la oponibilidad y la restitución de la tenencia del bien objeto de comodato precario. El registro establecido en esta ley tendrá para el contrato de Fiducia Mercantil con fines de garantía los efectos previstos en el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006. (Énfasis fuera de texto) (…)”.
Ahora bien, frente a la definición de garantía mobiliaria se pronunció este Despacho mediante Oficio No. 220-197611 del 19 de octubre de 2016:
“La Ley 1676 de 2013 va un poco más allá: para ella no importa la denominación que las partes hayan dado al contrato, ni tampoco su intención subjetiva; lo que el juez y el intérprete deben consultar es el efecto que produce el negocio en las relaciones entre acreedor y deudor, y si a través del negocio se busca asegurar el cumplimiento de la prestación debida, que es en últimas la finalidad de las garantías a la luz del artículo 65 del Código Civil.
Así, actos que tradicionalmente versaban sobre el derecho de dominio, como los pactos de retroventa y reserva de dominio de la compraventa, la Ley de Garantías Mobiliarias los considera como auténticos actos de garantía, siempre y cuando se cumpla con los requisitos de existencia y oponibilidad que están previstos en la ley, como la necesidad de que el contrato conste por escrito (artículo 14 de la Ley 1676 de 2013) y la inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias, la entrega de la tenencia del bien dado en garantía, o la constitución del control a favor del acreedor garantizado (artículo 21 ibídem).
En consecuencia, si la fiducia cumple funciones de garantía, resulta irrelevante que las partes hayan denominado el contrato como “de administración y fuente de pagos”, se tendrá como garantía mobiliaria para los efectos de la Ley 1676 de 2013 y se aplicará el régimen de ejecución y ejercicio de los derechos del acreedor garantizado en los procesos concursales.” (Énfasis fuera de texto)
Conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta que la finalidad del contrato de fiducia en garantía, es avalar el cumplimiento de obligaciones contraídas con terceros, esto implica que efectivamente sea una garantía mobiliaria.
2. Si lo es, ¿le son aplicables las reglas de ejecución de garantías mobiliarias previstas en la ley 1676 de 2013 y el decreto 1835 de 2015?”
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1676 de 2013, a la fiducia mercantil se le aplicará las reglas referentes a la oponibilidad, la restitución de tenencia, así como los mecanismos de pago establecidos en el respectivo contrato de conformidad con lo previsto por el artículo 2.2.2.4.2.3 del Decreto 1835 de 2015, el cual dispone:
“Artículo 2.2.2.4.2.3. Mecanismo de ejecución por pago directo. Cuando el acreedor garantizado, en el evento del incumplimiento de la obligación garantizada ejerza el mecanismo de ejecución por pago directo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 1676 de 2013, deberá:
(…) Parágrafo 3°. A los negocios fiduciarios con fines de garantía, ya sea que se trate de negocios propiamente en garantía o de negocios de fuente de pago, se le aplicarán los mecanismos de pago establecidos en el respectivo contrato.”. (Énfasis fuera de texto).