Características contrato de fiducia comercial en desarrollo de proyectos inmobiliarios sobre planos
La fiducia mercantil en Colombia, tiene su marco normativo general en el artículo 1226 del Código de Comercio, que la define como un negocio jurídico en virtud del cual "una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario"
Teniendo en cuenta su naturaleza jurídica, los negocios fiduciarios tradicionalmente se han calificado como de confianza, pues "[l]a expresión fiducia (fidutia, confianza), tener fe (fides), ser fiel (fidus, fiel), estar a la palabra (fit quod dicitur), en un significado genérico describe el acto concluido por la confianza depositada intuitu personae en grado mayor al cotidiano y, en otro sentido más técnico, designa a la atribución de un derecho con un fin fiduciario específico en interés de otro" (CSJ SC 30-07-2008. Exp. 1999-01458-01).
Es a partir de la confianza generada que el fideicomitente opta por esta modalidad contractual tomando en consideración la calidad profesional del fiduciario a quien le transmite los bienes que entrarán a integrar un patrimonio autónomo destinado al cumplimiento del objeto contractual; quien, a su vez, adquiere deberes indelegables contemplados en el articulo 1234 del Código de Comercio y solo puede renunciar a la gestión encomendada por los motivos expresamente indicados en el acto de constitución, o en su defecto, por las causales justificativas que presume el artículo 1232 del Código de Comercio, y en todo caso, con previa autorización del Superintendente Financiero.
Por otra parte, la señalada codificación dispone que Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.
1. La fiducia mercantil para el desarrollo de proyectos inmobiliarios
A partir del auge en los últimos tiempos en la negociación de inmuebles "sobre planos" de las unidades a construir, no tiene regulación legal específica en el ordenamiento jurídico colombiano, por lo que se rige por las disposiciones generales del Código de Comercio, y dada la condición de entidades vigiladas que ostentan las prestadoras de esos servicios, están sujetas también al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y a la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, que contiene disposiciones especiales en esa materia.
Se trata de una clase de los denominados negocios fiduciarios de administración, por virtud del cual un constructor o promotor de un proyecto constructivo, actuando como fiduciante o fideicomitente, le transfiere la propiedad del inmueble en que se desarrollará dicho proyecto, a una sociedad fiduciaria, para que administre y realice las gestiones necesarias para su ejecución, y una vez concluida, le transmita las unidades inmobiliarias edificadas al mismo fiduciante o a quienes hubieren llegado a vincularse como beneficiarios.
Tal modalidad de fideicomiso en sus diferentes expresiones, se sustenta principalmente en la confianza que la presencia de una entidad fiduciaria especialista en la gestión de negocios de esa índole y además autorizada, controlada y vigilada por el Estado, genera en todas aquellas personas que entran a formar parte del mismo, bien sea en calidad de propietarios de los inmuebles destinados para la construcción del proyecto, ejecutores, acreedores, proveedores, beneficiarios, etc., al punto de convertirse, en gran medida, en el factor determinante al momento de definir la efectiva participación de éstos en el plan ofertado.
2. De la responsabilidad civil de las compañías fiduciarias fuentes y la naturaleza de las obligacionales que asumen.
De acuerdo con el principio de normatividad del negocio jurídico, las obligaciones de la sociedad fiduciaria emergen, en primer lugar, de las cláusulas contenidas en el acto constitutivo celebrado en virtud del principio de autonomía privada que es ley para las partes, y en complemento, de las normas que regulan esa tipología negocial, y de la buena fe que también es "fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles entre las partes contratantes, de acuerdo con el tipo de contrato y con la finalidad perseguida a través de él por las propias partes"
El artículo 1234 del Código de Comercio: dispone que son deberes indelegables del fiduciario, en los siguientes terminos:
ARTÍCULO 1234. <OTROS DEBERES INDELEGABLES DEL FIDUCIARIO>. Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:
1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia;
2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios;
3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca;
4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente;
5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario;
6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo;
7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y
8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses.
De dicha norma se desprende que la fuente de las obligaciones a cargo de la fiduciaria se halla en los acuerdos plasmados en el negocio jurídico, y desde el punto de vista legal se nutre, además, con unos deberes indelegables encaminados al cumplimiento de su buena gestión bajo un alto estándar de diligencia, lealtad, profesionalismo y transparencia.
Así, teniendo en cuenta que en las distintas fases de formación, celebración, desarrollo, y terminación de esta clase de negocios, la fiduciaria funge como una verdadera depositaria de la confianza otorgada por el constituyente y por los beneficiarios, respecto a que cumplirá correctamente el objeto del contrato atendiendo su capacidad administrativa y técnica en la gestión de intereses ajenos, la defraudación de esa confianza derivada de no honrar sus obligaciones o de acatarlas de manera defectuosa, va en contra también del principio de buena fe contractual por alejarse de la norma de conducta que de ella se esperaba.
3. Por la naturaleza de los negocios fiduciarios, resultan especialmente relevantes los deberes accesorios de información, consejo y previsión.
Dentro de los deberes de las sociedades fiduciarias, la Circular Básica Jurídica, refiere los de información, asesoría, protección de bienes fideicomitidos; lealtad y buena fe; diligencia, profesionalidad y especialidad, así como el de previsión.
i) Deber de información. Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, deber que les asiste desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del contrato. El alcance de esta obligación deberá consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes.
ii) Deber de asesoría. Este es un deber que no debe confundirse con el de la información previsto en el ordinal anterior y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente será obligatorio en la medida en que haya una obligación expresa pactada en el contrato.
iii) Deber de protección de los bienes fideicomitidos. El fiduciario debe proteger y defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato. (…).
iv) Deber de lealtad y buena fe.
v) Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. En su actuar, las sociedades fiduciarias deberán tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución. (…).
vi) Deber de previsión. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo. Igualmente, debe prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual.
3. En cuanto a su naturaleza, las obligaciones que contrae el fiduciario mercantil no son de resultado sino de medios, salvo disposición legal en contrario.
Que tales obligaciones sean de medios significa, en principio, que la fiduciaria solo se compromete a proporcionar aquellos adecuados para la consecución del fin del contrato, en esas condiciones, en cualquier controversia derivada de no haberse obtenido el resultado deseado y que ese fracaso se atribuya a su incumplimiento total, parcial o defectuoso, ésta podrá exonerarse de responsabilidad demostrando diligencia y cuidado.
De la responsabilidad profesional del fiduciario.
El Código de Comercio en su artículo 1243 dispone que el fiduciario responderá «hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión», norma que armoniza con el artículo 1604 del Código Civil, conforme al cual, el deudor es responsable de la culpa leve «en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes», como es el de fiducia. Que el fiduciario asuma obligaciones de medios y solo responda hasta por la culpa leve19, no es óbice para que, en su condición de profesional en el agenciamiento de negocios ajenos, asuma con especial esmero el primer deber indelegable que le impone el artículo 1234 del Código de Comercio referente a "realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia"
