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  • Foto del escritorGuillermo Diaz Socio Clickabogados

Encargo fiduciario inmobiliario: Principios que rigen la actuación de la sociedad fiduciaria diligencia profesional - Presunción


La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito de Medellín, mediante decisión proferida el 20 de marzo de 2024, resolvió recurso de apelación formulado contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil Circuito de esta ciudad, en un proceso de responsabilidad civil contractual con radicado 05001 31 03 002 2022 00203 01 y ponencia de la magistrada Martha Cecilia Ospina Patiño, en donde se analiza la responsabilidad civil y solidaria de las sociedades fiduciarias cuando se genera un incumplimiento grave frente a las principales obligaciones establecidas en un contrato de encargo fiduciario inmobiliario, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:


1. Responsabilidad civil contractual


"Para que sea posible hablar de responsabilidad civil contractual, necesario resulta que existan un contrato válidamente celebrado; un daño derivado de la inejecución, del retardo o del cumplimiento defectuoso de las obligaciones derivadas del contrato y que el daño sea causado por el deudor al acreedor, causándole un perjuicio, el cual debe ser directo, cierto y estar debidamente probado al igual que la culpa y la relación causal, para que surja entonces la obligación de indemnizar (artículo 1613 C.C.). Adicionalmente, debe haber identidad entre las obligaciones pactadas y las incumplidas"


2. Elementos esenciales de la responsabilidad contractual


Son elementos esenciales de la responsabilidad contractual:


a) Incumplimiento de una obligación asumida por el deudor;

b) Que dicho incumplimiento le sea imputable a dicho deudor, es decir, que se haya debido a su culpa o a su dolo, y

c) Que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor.


2.1. Y para obtener la indemnización que se pretende por el incumplimiento, el demandante acreedor debe probar la existencia del contrato y de la obligación a cargo del demandado , así como su incumplimiento, y deberá demostrar que se le causó un perjuicio cierto, directo y previsible, acreditando su cuantía. La Corte en este sentido ha expresado “para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) el contrato, como fuente de obligaciones que afirma haber incumplido; b) la mora del demandado; c) el incumplimiento de tales obligaciones, d) el daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento”.


3.  El contrato de fiducia mercantil


El contrato de fiducia mercantil se encuentra regulado, principalmente, en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, siendo definido en el primero de éstos como sigue:


"La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios"


El contrato de fiducia mercantil es un vínculo a través del cual una persona natural o jurídica, llamada fiduciante o fideicomitente, entrega uno o más bienes o derechos determinados, transfiriendo la propiedad de los mismos a una persona jurídica llamada sociedad fiduciaria o fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir un fin determinado por el fideicomitente, en provecho propio o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Este contrato se caracteriza por la transferencia de bienes o derechos a la sociedad fiduciaria, y en consecuencia la constitución de un patrimonio autónomo con los bienes o derechos transferidos destinados a ejecutar el objeto del contrato.


3.1. Elementos particulares y diferenciadores de este negocio jurídico


(i) la necesaria transferencia de la titularidad del dominio de los bienes fideicometidos, como consecuencia de lo cual


(ii) surge un “patrimonio autónomo” en cabeza de la entidad fiduciaria encargada de su administración y representación, pero


(iii) separado de los bienes propios de ésta y


(iv) de la prenda general de los acreedores del fideicomitente;


(v) patrimonio autónomo que tendrá una duración y finalidad determinada, conforme se pacte en el contrato, y


(vi) que solo responderá por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas en cumplimiento de la finalidad de la fiducia.


4. El contrato de encargo fiduciario


A través del contrato de encargo fiduciario, una persona natural o jurídica, llamada fiduciante o fideicomitente, entrega uno o más bienes a una persona jurídica llamada sociedad fiduciaria o fiduciario, quien se obliga a cumplir un fin determinado por el fideicomitente , en provecho propio o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Este contrato se caracteriza por la entrega de la tenencia de los bienes a la sociedad fiduciaria, sin que se transfiera la propiedad de los mismos.


Sobre el particular, el numeral 2.2 del Capítulo I del Título V de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia señala que:


“(…) se entiende por negocios fiduciarios tanto los contratos de fiducia mercantil donde hay transferencia de la propiedad, como los encargos fiduciarios donde existe la mera entrega de los bienes, éstos últimos también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato”


5. El desarrollo y alcance que la jurisprudencia nacional le ha dado a la fiducia inmobiliaria y al encargo fiduciario ligado a ésta


En los últimos años, probablemente por el gran auge de la actividad constructora y por la posibilidad que otorga la figura de la fiducia mercantil de desarrollar diversos negocios relacionados con la inversión y respaldo de ésta, la fiducia inmobiliaria y el encargo inmobiliario en esta forma especial de fiducia han adquirido relevancia en la sociedad Colombiana, lo que ha conllevado también a que nuestro máximo órgano de decisión civil estudie y se pronuncie de forma más detallada sobre estos negocios, destacándose en dichos pronunciamientos la condición calificada de las sociedades fiduciarias; los principios que rigen su actividad como lo son la lealtad, buena fe, información, diligencia, profesionalismo, previsión, asesoría, protección y defensa de los bienes fideicomitidos ; así como la especial protección al consumidor financiero y, la presencia, en muchos de estos casos, de la denominada coligación contractual.


5.1. Cumplimiento de los presupuestos de la responsabilidad contractual se advierte que debe demostrarse:


a. la existencia del contrato de fiducia inmobiliaria y el encargo inmobiliario se debe demostrar;


b. el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la FIDUCIARIA también está demostrado, como se analizó en precedencia;


c. el daño sufrido consiste en que los demandantes no tienen en su poder los dineros que invirtieron en el proyecto y que pusieron a disposición de la fiduciaria, como tampoco el inmueble que pretendieron adquirir, evidenciándose el;

d. nexo entre dicho daño y las obligaciones de la FIDUCIARIA porque de no haber realizado ésta la entrega de dineros a la constructora, sin el cumplimiento de los requisitos, lo que demostraría la participación directa de la FIDUCIARIA accionada en la causación del daño.


Tenemos entonces que la obligación de las fiduciarias de medios y no de resultado  recae en ellas un deber especial de diligencia calificada, dada la condición de profesionales en la materia, reflejada especialmente en la verificación del cumplimiento de todos los requisitos establecidos para la transferencia de recursos y consecución de la finalidad de la fiducia.



Conozca el texto completo de la sentencia:

05001310300220220020301
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