• Guillermo Diaz Socio Clickabogados

Se mantiene el beneficio del artículo 114–1 del Estatuto Tributario para Propiedades Horizontales

Actualizado: mar 7


El Consejo de Estado, en sentencia proferida en el mes de agosto de 2019, declaró la nulidad parcial de los apartes “19-5” y “1.2.1.5.3.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto reglamentario No. 2150 de 2017, mediante el cual se disponía que la exoneración contenida en el artículo 114 – 1 del Estatuto Tributario no resultaba aplicable a las personas jurídicas originadas en la propiedad horizontal diferentes al uso residencial.

Al declararse la nulidad de los apartes anteriormente señalados, se mantiene el beneficio del artículo 114–1 del Estatuto Tributario para las Propiedades Horizontales que destinen algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, quienes adquieren la calidad contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta, es decir, la exoneración de pago de aportes a SENA, ICBF y cotizaciones en salud, respecto de los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

A continuación, transcribimos la parte considerativa de la precitada sentencia:

“CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Radicación: 11001-03-27-000-2018-00009-00 (23658)

Demandante: ALBA LUCÍA OROZCO

Demandado: LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Temas: Nulidad parcial del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto Nacional 2150 de 2017.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por Alba Lucia Orozco contra las expresiones "19-5 y 1.2.1.5.3.1" contenidas en el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto Nacional 2150 de 2017, expedido por el Gobierno Nacional[1].

(…)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema jurídico

Acorde con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, la Sala decide si la inclusión de las expresiones "19-5" y "1.2.1.5.3.1" en el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017 excede o no lo dispuesto en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario, que exoneró del pago de aportes parafiscales y cotizaciones a la salud a las personas jurídicas contribuyentes declarantes de renta, originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta.

  1. Las expresiones demandadas del Decreto 2150 de 2017 son nulas porque exceden el alcance del artículo 114-1 del E.T

La norma demandada es el artículo 1.2.1.5.4.del Decreto 2150 de 20 de diciembre de 2017, en los apartes que se subrayan. La citada norma dispone lo siguiente:

"DECRETO 2150 de 2017

(Diciembre 20)

"Por el cual se sustituyen los Capítulos 4 y 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, se adiciona un artículo al Capítulo 2 del Título 4 de la Parle 2 del Libro 1 y un inciso al artículo 1.6.1.2.19. y un numeral al literal a) del artículo 1.6.1.2.11. del Capítulo 2 del Título 1 de la Parle 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta y complementario y el artículo 19-5 del Estatuto Tributario".

[ ...]

"Artículo 1.2.1.5.4.9. Aportes Parafiscales. La exoneración de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF y las cotizaciones del régimen contributivo de salud, establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no resultan aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 y 19-5 del Estatuto Tributario y 1.2.1.5.1.2. y 1.2.1.5.2.1. y 1.2.1.5.3.1 de este Decreto, ni a las cajas de compensación señaladas en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario."

[.. )"

Según el actor, los apartes demandados vulneran los artículos 84, 189 [11] y 338 de la Constitución Política y 114- 1 del Estatuto Tributario, al excluir del beneficio de exoneración de pago de aportes al SENA, al ICBF y cotizaciones en salud a las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal, respecto de los empleados que devenguen menos de diez (1O) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 675 2001[8], la propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular. Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal.

Y según el artículo 33 de la misma ley, la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto socia1[9].

Entonces, como regla general, la persona jurídica derivada de la constitución de la propiedad horizontal no es contribuyente del impuesto sobre la renta respecto de las actividades que desarrolle, relacionadas con su objeto social.

Sin embargo, el artículo 186 de la Ley 1607 de 2012, creó una excepción al carácter de no contribuyentes de las personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal. La norma dispuso lo siguiente:

"ARTÍCULO 186. Las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales otorgada mediante el artículo 33 de la Ley 675 de 2001.

. .)

PARÁGRAFO 1o. En el evento de pérdida de la calidad de no contribuyente según lo dispuesto en el inciso primero del presente artículo, las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal estarán sujetas al régimen tributario especial de que trata el artículo 19 del Estatuto Tributario.

PARÁGRAFO 2o. Se excluirán de lo dispuesto en este artículo, las propiedades horizontales de uso residencial."

En sentencia C-514-13, al referirse a los artículos 33 de la Ley 675 de 2001 y 186 de la Ley 1607 de 2012, la Corte Constitucional precisó que[10]:

"[ ...] no hay lugar a un pronunciamiento de fondo [frente al artículo 33 de la Ley 675 de 2001], por cuanto la Ley 1607 de 2012, expedida con posterioridad a la presentación de la demanda, modificó el contenido del precepto acusado. En efecto, el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 establece que las personas jurídicas originadas en la propiedad horizontal tienen la calidad de no contribuyentes respecto de las actividades comprendidas dentro de su objeto social; por el contrario, los artículos 47 y 186 de la referida ley señalan las actividades que pese a estar comprendidas dentro de tal objeto, dan lugar a la calificación de contribuyente. Así ocurre con la explotación económica de bienes comunes en propiedades horizontales que no tienen un uso residencial, y con la prestación del servicio de parqueadero y de estacionamiento en zonas comunes." (Subraya la Sala)

Posteriormente, el artículo 143 de la Ley 1819 de 2016[11] adicionó el artículo 19-5 al Estatuto Tributario, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 143. Adiciónese un nuevo artículo 19-5 al Estatuto Tributario, el cual quedará así:

Artículo19-5. Otros contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, serán contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios y del impuesto de industria y comercio.

PARÁGRAFO. Se excluirán de lo dispuesto en este artículo las propiedades horizontales de uso residencial. {Se destaca)

Y el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 derogó expresamente el artículo 186 de la Ley 1607 de 2012.

Por tanto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, con fundamento en el artículo 19-5 del Estatuto Tributario, las personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, son contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta. Las demás personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal, como las de uso residencial, continúan siendo no contribuyentes del citado impuesto.

Sobre la exoneración del pago de aportes parafiscales y cotizaciones a la salud, el artículo 114-1 del Estatuto Tributario establece lo siguiente:

"Artículo 114-1 del E.T. Adicionado por el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016. Exoneración de aportes. Estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

(…)”

De acuerdo con el artículo 114-1 del Estatuto Tributario, las personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta se encuentran exoneradas del pago de aportes al SENA, al ICBF y cotizaciones al régimen contributivo en salud, respecto de los empleados que devenguen menos de 1O smlmv.

Tal exoneración incluye, entre otras, a las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta. Lo anterior, porque son personas jurídicas que pertenecen al régimen ordinario del impuesto sobre la renta [art. 19-5 E.T].

En lo pertinente, la disposición acusada -artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017-, estableció que la exoneración de aportes parafiscales establecida en el artículo 114-1 del E.T. no resulta aplicable, entre otros, a los contribuyentes de que tratan los artículos 19-5 del E.T. y 1.2.1.5.3.1 de ese decreto.

El artículo 1.2.1.5.3.1 del Decreto 2150 de 2017, que es similar al artículo 19-5 del Estatuto Tributario, señaló lo siguiente:

"Artículo 1.2.1.5.3.1. Personas jurídicas sin ánimo de lucro originadas en la propiedad horizontal contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementario. Son contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementario las personas jurídicas originadas en la constitución de propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial o mixto de acuerdo con lo previsto en la Ley 675 de 2001, y que generan renta. Las propiedades horizontales de uso' residencial se excluyen de lo dispuesto en esta sección, conforme con lo previsto en el parágrafo del artículo 19-5 del Estatuto Tributario. [...]”.

Para la Sala, los apartes demandados, esto es, la referencia a los artículos 19-5 y 1.2.1.5.3.1 del Decreto 2150 de 2017, desconocen lo previsto en el artículo 114-1 del E.T. Lo anterior, al disponer que la exoneración de efectuar aportes parafiscales y cotizaciones a la salud no es aplicable precisamente a los contribuyentes de que tratan los artículos 19-5 del E.T. y 1.2.1.5.3.1 de ese decreto, pues excluye de la exoneración legal a las personas jurídicas originadas en la constitución de una propiedad horizontal, que por destinar algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, son contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta.

Es de anotar que el artículo 19-5 del E.T, cuyo contenido se reitera en el artículo 1.2.1.5.3.1 del Decreto 2150 de 2017, se refiere a otros contribuyentes del impuesto sobre la renta y el artículo 114-1 del E. T exoneró a los contribuyentes declarantes del renta de efectuar aportes parafiscales y cotizaciones a la salud respecto a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Por tanto, no es dable al Gobierno Nacional, por medio de la norma reglamentaria que se acusa, excluir a los contribuyentes ya mencionados de la exoneración prevista en el artículo 114-1 del E.T.

Cabe advertir que la exoneración del pago de aportes parafiscales y cotizaciones a la salud a que se refiere el artículo 114-1 del E.T no es aplicable a las personas juríd"1cas diferentes a las previstas en el artículo 19-5 del E.T, esto es, a las que se originan en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta. Así, la exoneración del artículo 114-1 del E.T no es aplicable, por ejemplo, a las, personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal de uso residencial, pues son no contribuyentes del impuesto sobre la renta.

Bajo esas consideraciones, al expedir los apartes acusados del artículo 1.2.1.5.4.9 Decreto 2150 de 2017, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público excedió su competencia reglamentaria. En consecuencia, se declara la nulidad de los apartes demandados.

Dada la prosperidad del cargo de nulidad alegado por la aclara, la Sala se sustrae de pronunciarse sobre los demás argumentos formulados en la demanda. No procede condena en costas, conforme lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLARAR la nulidad de los apartes "19-5" y "1.2.1.5.3.1" del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. SIN CONDENA en costas”

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